TJAL 11/06/2015 -fl. 931 -Caderno 1 - Jurisdicional e Administrativo -Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas
Disponibilização: quinta-feira, 11 de junho de 2015
Diário Oficial Poder Judiciário - Caderno Jurisdicional e Administrativo
Maceió, Ano VII - Edição 1409
931
§ 3º O disposto neste artigo não se aplica aos professores de nível superior, nos termos da lei.
A exegese do dispositivo acima sob o prisma constitucional, em consonância com toda a evolução histórica das constituições
anteriores, salvo melhor juízo, não tratou por separar em duas classes os servidores públicos, como aqueles estáveis e estáveis
excepcionalmente, preconizando, para tanto, dois regimes jurídicos distintos. Conforme entendimento da Advocacia Geral da União
AGU, exarado por meio do PARECER Nº - GM 030 PROCESSO Nº - 00001.005869/2001-20, que obteve o de acordo do Presidente da
República, que no que importa passo a transcrever:
Em primeiro lugar, parece não haver dúvida de que a interpretação da norma de estabilidade especial, vale dizer, excepcional,
constante do Ato das Disposições Transitórias teve por objetivo, tal como passou a ser tradição nas Constituições brasileiras a partir de
1946, conceder a quantos servidores contassem com o tempo de serviço igual ou superior a cinco anos, na data da promulgação da
Constituição excepcionalmente os mesmos direitos dos servidores efetivados no cargo pela regra geral de ingresso no serviço público
mediante concurso e aquisição de estabilidade após um estágio chamado probatório.
De fato, a norma constitucional transitória estabeleceu a necessidade de concurso público para efetivação dos servidores não
concursados, os quais tornou estáveis aos cinco anos de serviço. Contudo, entender que o legislador pretendeu criar uma espécie de
servidor atípico, ou seja, com todos os direitos do servidor estável, exceto o direito a previdência por regime próprio dos servidores, é
interpretação que não parece razoável.
A interpretação mais lógica e mais segura, é entender-se exatamente o oposto, ou seja, que, embora tenha concedido aos servidores
não estáveis os mesmos direitos do servidor estável, inclusive, e naturalmente, a aposentadoria, quis o legislador, com a exigência do
concurso, nada mais do que aperfeiçoar o processo de integração dos mesmos no serviço público, mediante a correção do meio de
ingresso no serviço público, via concurso, ressalte-se, de modo a retirar dos mesmos a condição de servidores com ingresso especial,
ao viabilizar a integração completa dos mesmos no status de servidores efetivos comuns, inclusive pela forma de ingresso no serviço.1
A controvérsia reside em dois institutos do direito administrativo, efetividade e estabilidade, os quais não se confundem, tendo
em vista que Efetividade é uma característica do provimento do cargo uma vez que eles podem ser providos em caráter efetivo ou
em comissão; já a estabilidade é a garantia constitucional de permanência no serviço púbico, outorgada a funcionário que, tendo sido
nomeado em caráter efetivo, ultrapassou o estágio probatório de três anos, ou para aqueles que se encontravam no exercício do cargo
há mais de 5 (cinco) anos da promulgação da CF de 1988.
Deste modo, considerando que a estabilidade é atributo pessoal do servidor, e que a efetividade é característica do tipo de provimento
do cargo, ambas não devem se confundir. Seguindo o entendimento do Parecer acima citado, passo a transcrever o trecho que trata, de
forma magistral, a matéria posta:
Sobre a possibilidade de efetivação via concurso, tal previsão não parece ter qualquer repercussão sobre a estabilidade do servidor,
uma vez que a “estabilidade é atributo pessoal do funcionário. Não se confunde com a efetividade, que é característica do tipo de
provimento de certos cargos públicos. É mero tipo de nomeação. No mesmo instante em que o funcionário é nomeado, já tem a rotulação
de efetivo. A efetividade nasce com a nomeação. É errado dizer que a estabilidade, ‘que é o mais’, pressupõe a efetividade, ‘que é o
menos’. Argumenta-se: ‘Compreende-se que o efetivo não seja estável, mas não se compreende que um funcionário seja estável e ao
mesmo tempo não disponha de cargo efetivo’ (cf RD 110:92). De modo algum. Efetividade e estabilidade são entidades heterogêneas,
desconexas, incompatíveis. O efetivo pode, com o decorrer do tempo, adquirir estabilidade. É o efetivo-estável. O estável adquire tal
status pelo decurso do tempo, sem nunca [necessariamente] ter sido efetivo. [Por exemplo,] Na data da promulgação da Carta Política
de 1967 [como de resto havia ocorrido em 1946 e ocorreu em 1988], o extranumerário e o interino, desde que estivessem no serviço
público há mais de cinco anos adquiriam estabilidade por imposição constitucional. Tornavam-se interinos-estáveis, extranumeráriosestáveis, sem nunca terem sido efetivos. Estabilizaram-se, e este novo status não passou pela efetividade. Assim a efetividade não é
prius ou pressuposto necessário da estabilidade.” [J.Cretella Jr. in Comentários à Constituição de 1988, p. 2425 - itálicos do original,
grifos e trechos entre colchetes acrescidos]. Em resumo, a estabilidade não é necessariamente atributo de quem possua efetividade,
nem esta última é pressuposto da primeira.
Se a efetividade, como visto, não decorre, não depende, e, ainda que excepcionalmente, como no caso da disposição constitucional
transitória, pode nem mesmo ter relação alguma com a estabilidade, não se afigura razoável que se entenda a efetividade como um dos
elementos substanciais da qualidade de servidor público, de tal sorte que, em não ocorrendo na forma prevista excepcionalmente, teria
dado ensejo a que a norma constitucional tivesse criado um servidor público inferiorizado, extirpado de um direito comum aos outros
servidores estatutários o direito à previdência oficial.
De fato, uma coisa seria o Poder Constituinte originário, por meio de norma transitória e excepcional e, obviamente, nem por
isso de hierarquia inferior haver tornado como de fato tornou o tempo de serviço de cinco anos apto, em si mesmo, para estabilizar
o servidor no cargo, acrescentando a efetivação, tão-somente, como forma de aperfeiçoar o processo de adoção de servidores não
estáveis, pela forma de ingresso regular, via concurso, como foi previsto. Outra coisa, bem distinta e nada razoável seria dar a um
dispositivo constitucional, transitório ou não, interpretação que, ao fim, resultaria no entendimento de que os servidores beneficiados
pela norma constitucional teriam todos os atributos do servidor estável, concedido em norma que inclusive chegou à minúcia, ao detalhe,
de conceder-lhes o direito de ingressar via concurso no qual o tempo de serviço anterior será contado como título , enfim, todos os
atributos, exceto o direito a um regime previdenciário próprio.
Muito ao contrário disso, do exposto, vê-se que o objetivo visado pelo Poder Constituinte originário foi de fato dotar os servidores com
ingresso irregular das mesmas garantias e os mesmos direitos e deveres do servidor público admitido via concurso público concedendolhes todos os direitos do servidor efetivado pela via do concurso, chegando-se para esse fim a conceder favorecimento excepcional e
expresso, para, facilitando a aprovação por meio de pontos por títulos, homogeneizar e regularizar sua forma de ingresso.2
Neste ínterim, é de clareza solar a não intenção do legislador originário em estabelecer dois tipos de servidores públicos, uns mais
do que outros, por gozar das benesses da carreira, in casu, fazer parte do plano de cargos e carreira, ao revés de apenas ocupar um
espaço até que possa se aposentar, não parece das mais escorreitas interpreções a ser dada a nossa Carta Maior.
Corroborando com esse entendimento, o Professor Paulo Diniz, membro vitalício da AMUNDI, em artigo publicado com o título:
Estabilidade/Efetividade Atributos do Cargo Público, assim asseverou:
4.2Servidores públicos civis ocupantes de cargos efetivos ou celetistas ocupantes de empregos permanentes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de Alagoas - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º