TJBA 16/08/2022 -fl. 2663 -CADERNO 4 - ENTRÂNCIA INICIAL -Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.157 - Disponibilização: terça-feira, 16 de agosto de 2022
Cad 4/ Página 2663
Cuida-se de Mandado de Segurança Preventivo com pedido liminar, impetrado pela AGROPECUÁRIA SANTO INÁCIO LTDA.
em face do SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE SÃO DESIDÉRIO, apontando como ato coator a possível tributação, a título de Imposto de Transmissão sobre Bens Imóveis (ITBI), do valor excedente dos imóveis incorporados ao seu
patrimônio para integralização de capital.
Em apertada síntese, alega a Impetrante que incorporou os imóveis denominados Fazenda Santo Inácio, Fazenda Santo Inácio
II, Fazenda Nossa Senhora de Fátima e Fazenda Blumenau II, todos de propriedade do seu sócio Lauri Pedro Kappes, para fins
de integralização de capital. No entanto, o Município de São Desidério, com a edição da Lei n° 16/2015, tem exigido, com fulcro
no art. 108, §2º, que o ITBI seja cobrado em casos que a avaliação do bem integralizado ultrapasse o valor do capital subscrito,
porque constitui um excedente e deve ser oferecido à tributação. Desse modo, requer que se determine à Autoridade Coatora
que se abstenha de lançar e exigir o ITBI na hipótese trazida a Juízo, haja vista a inconstitucionalidade da norma.
Em seu favor, aduz a Impetrante que a operação que pretende aperfeiçoar está protegida pela imunidade tributária (art. 156,
§2º, I, da Constituição da República c/c art. 36, I, e 37 do Código Tributário Nacional), mas que apesar disso, encontra óbice
na Lei Municipal n° 16/2015, que prevê em seu artigo 108, §2º, que a não incidência desejada “está limitada ao valor do capital
subscrito, devendo o excedente que constituir o crédito do subscritor ou de terceiros, ser oferecido à tributação.”
A apreciação da medida liminar fora postergada (ID 110061929).
Notificada, a Autoridade Coatora apresentou informações (ID 182063535), manifestando-se no sentido de que o Município de
São Desidério respeita e aplica a norma 156, II e §2º, I, da Constituição da República, tal qual disciplinado pelo art. 108 da Lei
Municipal n° 16/2015, e que tais dispositivos não comportam interpretação extensiva, de modo a permitir que o ITBI não alcance
o valor excedente de imóveis efetivamente incorporados para fins de realização de capital.
Instado, o Ministério Público opinou pela denegação da ordem (ID 204414949).
É o relatório.
Fundamento e decido.
O Mandado de Segurança é remédio constitucional necessário à garantia de direito líquido e certo, não amparado por habeas
corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública, conforme previsto no
art. 5º, LXIX, da CRFB/88.
A Lei n° 12.016/09, por sua vez, disciplina o processo e o julgamento do mandamus, de maneira que seu art. 1º assim dispõe:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de
sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Nesse sentido, entende-se por direito líquido e certo aquele que, segundo Hely Lopes Meirelles (1998), é “manifesto na sua
existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.” Grifei.
Enquanto que a ilegalidade ou abuso de poder se referem ao grau de subordinação de um ato administrativo a uma determinada
norma. Vale dizer: se o ato é vinculado ou discricionário.
Em sendo vinculado, para a impetração de Mandado de Segurança, pressupõe-se que há uma afronta tanto à Constituição
quanto às leis ordinárias. Daí porque dizer que o ato é ilegal. De outro modo, sendo o ato discricionário, isto é, tendo a lei garantido certa margem de liberdade e decisão ao Agente Público diante do caso concreto, tem-se que a sua extrapolação configura
abuso de poder, também ensejador da impetração do writ.
Dito isso, no presente caso quis a Impetrante atribuir ao Impetrado ato ilegal consubstanciado na possível cobrança de ITBI
sobre o valor excedente dos imóveis acrescidos ao seu patrimônio a título de realização de capital.
Pois bem. Estabelece o art. 156, II, da CRFB que compete aos Municípios instituir impostos sobre “transmissão inter vivos, a
qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os
de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição”, sendo que o §2º, I, prevê hipótese de imunidade tributária objetiva,
consistente na não incidência do ITBI em eventos societários, mormente sobre a transferência de bens ou direitos ao patrimônio
de pessoas jurídicas em realização de capital.
Tal previsão visa estimular a capitalização e o crescimento das empresas, além de evitar que o ITBI se transforme em um estímulo contrário à formalização dos respectivos negócios.
Todavia, o art. 36, I, do Código Tributário Nacional, contém regra parecida, a qual excetua a incidência do imposto somente em
relação ao capital subscrito na incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica. Hipótese esta que fora seguida por
diversos Municípios do País, inclusive o de São Desidério quando a edição da Lei n° 16/2015.
Sobre o tema, manifestou-se o Supremo Tribunal Federal (STF), reconhecendo a repercussão geral da matéria discutida no RE
n° 796.376/PE, tendo, por ocasião do julgamento, firmado a seguinte tese:
A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens
que exceder o limite do capital social a ser integralizado. (STF, Repercussão Geral, Tema 796).
Desse modo, não padece de inconstitucionalidade o artigo da Lei nº 16/2015 que prevê a incidência do ITBI sobre o valor excedente dos bens que a pessoa jurídica incorporou. Isso, porque, na hipótese, é perfeitamente aplicável o quanto decidido pelo
Pretório Excelso no RE n° 796.376/PE. Entendimento este que vai ao encontro do posicionamento do Fisco Municipal.
Assim, compulsando detidamente os autos, verifica-se que a Impetrante não se conforma com a possibilidade de o Fisco Municipal tributar o valor excedente do patrimônio que incorporou para integralizar o seu capital.
Além disso, a Impetrante não demonstrou na petição inicial, nem mesmo nos documentos que a acompanham, a avaliação dos
imóveis que incorporou à sua propriedade.
Logo, considerando a disciplina que rege a matéria, bem como o quanto decido pelo STF no RE n° 796.376/PE, o valor excedente dos bens que a Impetrante pretende integralizar no capital, deve, sim, ser oferecido à tributação, pois, não se verifica
qualquer ilegalidade no ato do Fisco Municipal nesse sentido, nem a existência de direito líquido e certo a ser amparado pelo
presente mandamus.