TJSP 31/01/2023 -fl. 2034 -Caderno 2 - Judicial - 2ª Instância -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: terça-feira, 31 de janeiro de 2023
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 2ª Instância
São Paulo, Ano XVI - Edição 3668
2034
que a segunda decisão atendeu o quanto formulado pela recuperanda, sem que houvesse prévio contraditório da parte adversa
e do administrador judicial; que, até então, a discussão cingia-se apenas sobre os recursos que seriam disponibilizados na conta
e cedidos fiduciariamente ao ABC a título de ICMS; que, por isso, a r. decisão está eivada de nulidade, sendo de rigor a sua
anulação, ante a violação dos princípios da vedação à decisão surpresa e do amplo contraditório; que os direitos creditórios de
recebíveis não são considerados bens de capital e tampouco podem ser considerados essenciais; que, ainda que assim não
se entenda, a recuperanda não comprovou a essencialidade dos recursos em questão à atividade empresarial. Pugna pela
concessão de efeito suspensivo a fim de salvaguardar a efetividade da garantia por cessão fiduciária legitimamente constituída,
oferecida pela própria AGRAVADA, impedindo a liberação indiscriminada dos valores, como erroneamente decidiu o d. Juízo
a quo ou, quando não, que o d. Relator conceda efeito suspensivo à parte da decisão agravada que determinou a liberação
e devolução de todo e qualquer valor depositado em conta garantia da AGRAVADA mantida no ABC, devendo a decisão ficar
restrita a valores de ICMS. Ao final, requer o provimento do recurso. Contraminuta (fls. 293/311). Manifestação da administradora
judicial pelo desprovimento do recurso (fls. 313/321). Manifestação do agravante noticiando que as partes encontraram uma
solução amigável, ocasionando a perda superveniente do objeto deste recurso (fls. 326). Manifestação da agravada ratificou a
perda do objeto recursal (fls. 330/331). É o relatório. Ao reconhecer expressamente ter havido a perda superveniente do objeto
do recurso (fls. 326), o agravante exerceu a faculdade prevista no artigo 998 do Código de Processo Civil, a qual independe
da anuência da parte contrária. Diante disso, alternativa não há senão homologar-se a desistência e julgar-se prejudicado o
recurso, com fundamento no artigo 932, III, do Código de Processo Civil. Isto posto, JULGA-SE PREJUDICADO o recurso. Magistrado(a) Maurício Pessoa - Advs: Gustavo Antonio Feres Paixão (OAB: 186458/SP) - Vitor Carvalho Lopes (OAB: 241959/
SP) - Carlos Roberto Deneszczuk Antonio (OAB: 146360/SP) - Maurício Dellova de Campos (OAB: 183917/SP) - Carlos Eduardo
Pretti Ramalho (OAB: 317714/SP) - 4º Andar, Sala 404
DESPACHO
Nº 2010947-79.2023.8.26.0000 - Processo Digital. Petições para juntada devem ser apresentadas exclusivamente por
meio eletrônico, nos termos do artigo 7º da Res. 551/2011 - Agravo de Instrumento - São Paulo - Agravante: Marcos Ribeiro
Simon - Agravante: José Oswaldo Morales Júnior - Agravante: Helenice Honorio Morales - Agravada: Construtora Adolpho
Lindenberg S/A - Vistos etc. Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que, em ação pelo procedimento
comum com pedido de tutela provisória, indeferiu a tutela requerida para determinar à Companhia que adote, em até 48 horas,
todas as providências necessárias para que o Conselheiro Independente seja investido no cargo de membro do Conselho de
Administração da Construtora Lindenberg, realizando especificamente os seguintes atos, entre outros que se fizerem
necessários: (i) disponibilização do termo de posse para a assinatura; (ii) lavratura do termo de posse assinado no livro de atas
do Conselho de Administração; e (iii) arquivamento do termo de posse na sua página de Relação com Investidores e no sistema
da CVM. Recorrem os autores a sustentar, em síntese, que são acionistas minoritários, titulares, em conjunto, de 10,3% do
capital social votante da Construtora Lindenberg, sociedade anônima de capital aberto; que o objeto da ação é investir Leonardo
da Piva Rocha no cargo de membro do Conselho de Administração da Companhia (Conselheiro Independente), pelo procedimento
de votação em separado (Lei das S.A., art. 141, §§ 4º e 5º); que essa investidura deveria ter ocorrido na Assembleia Geral
Extraordinária, de 31 de outubro de 2022, cuja ordem do dia consistia na eleição de membro para o Conselho de Administração
da Construtora Lindenberg, por meio de votação em separado pelos acionistas minoritários da Companhia; que a Presidente da
Mesa acolheu protesto apresentado pela Lindenberg Investimentos Ltda. (Acionista Controladora), titular de 87,72% do capital
social da Construtora Lindenberg, ilegalmente não computou os votos proferidos por eles e retirou a deliberação da pauta da
Assembleia, impedindo que fosse declarada na ocasião a eleição do Conselheiro Independente; que a questão não fora
solucionada de forma amigável, havendo a necessidade do ajuizamento da ação; que o artigo 7º do Estatuto Social da Companhia
dispõe que o Conselho de Administração será composto por até cinco membros, mas conforme ata da Assembleia Geral
Ordinária da Companhia, de 4 de abril de 2022, foram eleitos, exclusivamente pela acionista controladora, três membros para o
Conselho de Administração; que não há deliberação prévia para restringir-se o tamanho do Conselho de Administração; que,
assim, restam dois assentos vagos; que alguns documentos que foram apresentados pela Companhia revelam indícios de
irregularidades em suas operações e, por isso, entende que a nomeação de um Conselheiro Independente garantir-lhes-á
proteção de seus direitos e interesses, assim como a consecução do interesse social da Companhia; que notificaram a
Companhia a respeito da controvérsia, a qual lhes informou que não convocaria Assembleia Geral Extraordinária para eleição
de membro para o Conselho de Administração; que como a Companhia não convocou Assembleia Geral, decidiram convocá-la
para o dia 31 de outubro de 2022, observados os requisitos legais; que iniciada a Assembleia a acionista controladora apresentou
seu protesto e pedido de retirada da ordem do dia, tendo asseverado que a eleição, pelos acionistas minoritários, de membro
para Conselho de Administração, somente poderá ocorrer na Assembleia Geral Ordinária em 2025, quando terá início novo
mandato dos membros do Conselho de Administração; que a Lei das S.A. prevê o direito dos acionistas minoritários de eleger e
destituir um membro e seu suplente do Conselho de Administração, em votação em separado na Assembleia Geral, sendo que
a lei não faz distinção se deve ocorrer em Assembleia Geral Ordinária ou Extraordinária; que os três Conselheiros que formam
o Conselho de Administração foram eleitos exclusivamente pela acionista controladora e, portanto, esse órgão se encontra
completamente neutralizado em sua função de supervisionar os negócios sociais, até porque os membros são acionistas da
Companhia e parentes, o que reforça a importância de eleger-se Conselheiro Independente indicado pelos acionistas minoritários;
que há risco iminente de serem tomadas decisões irreversíveis caso se aguarde o julgamento final da lide; que estão presentes
os pressupostos para o deferimento da tutela de urgência. Pugnam pelo deferimento da tutela recursal e, ao final, pelo provimento
do recurso. É o relatório. A r. decisão recorrida, proferida pelo Dr. André Salomon Tudisco, MM. Juiz de Direito da 1ª Vara
Empresarial e Conflitos de Arbitragem, assim se enuncia: Vistos. 1 Em relação à tutela de urgência, o art. 300 do CPC dispõe
‘Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de
dano ou o risco ao resultado útil do processo.’ Assim, essencialmente, conceder-se-á a tutela de urgência quando houver: (1)
probabilidade do direito; e (2) risco de dano de perecimento do próprio direito ou ao resultado útil do processo; por outro lado,
não pode existir perigo de irreversibilidade da medida. No caso, em um exame preliminar e de probabilidade, não estão presentes
os requisitos para a parcial concessão da tutela de urgência. Como é cediço, a fiscalização é direito essencial do acionista,
conforme dispõe o art. 109, inciso III, Lei nº 6.404/1976: ‘Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembleia-geral poderão privar
o acionista dos direitos de: (...) III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais.’ Deve ser salientado
que o conselho de administração é um dos órgãos que materializam tal direito, nos termos das competências que lhes são
atribuídas pelo art. 142 da LSA. Mas também, não há controvérsia sobre o direito conferido aos minoritários de votar em
separado um dos membros do conselho de administração, conforme assegurado pelo art., 141, §§4º e 5º da LSA. Porém, as
partes controvertem sobre o momento em que se pode eleger administrador. O art. 122, inciso II, da LSA estabelece que compete
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º