TJBA 22/02/2022 -fl. 562 -CADERNO 2 - ENTRÂNCIA FINAL -Tribunal de Justiça da Bahia
TJBA - DIÁRIO DA JUSTIÇA ELETRÔNICO - Nº 3.045 - Disponibilização: terça-feira, 22 de fevereiro de 2022
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O deferimento do pedido liminar, parcialmente, se impõe, como se passa a expor.
Sobre a temática aqui abordada, lembra-se que, por ocasião da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.469 e Recurso Extraordinário com
Repercussão Geral nº 1.287.019 (Tema nº 1.093), o Supremo Tribunal Federal formalizou a tese de que “a cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”,
julgando inconstitucional a pretensão de cobrança do Fisco Estadual promovida até então, decisão proferida pelo Plenário do E. STF em 24 de
fevereiro de 2021.
Ato contínuo, no dia 05 de janeiro de 2022, o Governo Federal publicou a Lei Complementar nº 190/2022, instituindo a possibilidade de
cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS incidente sobre as vendas interestaduais para consumidor final não-contribuinte, o qual prevê,
para fins de produção de efeitos, a obrigatoriedade de observância ao princípio da anterioridade nonagesimal.
Por sua vez, em 06 de janeiro de 2022, o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ publicou o Convênio ICMS nº 236/2021,
dispondo sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor
final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, tendo tal ato normativo entrado em vigor na data de sua publicação,
produzindo efeitos retroativos desde 1º de janeiro de 2022, consoante cláusula décima primeira.
Já no Estado da Bahia, antes mesmo da edição da Lei Complementar nº 190/2022, foi editada a Lei Estadual nº 14.415/2021, reinstituindo o
DIFAL.
Pois bem.
Dito isso, à primeira vista, não parece possuir suporte de juridicidade a tese da Impetrante de violação ao princípio da anterioridade anual
previsto no artigo 150, III, “b”, da CF, como adiante se expõe.
No que toca à constitucionalidade da legislação estadual publicada anteriormente à Lei Complementar n. 190/21, in casu a de Lei Estadual
baiana n. 14.415/2021, de dizer-se que o STF, no julgamento do RE 1.221.330, reconheceu a validade da legislação local editada em momento
anterior à Lei Complementar, porém admitiu sua eficácia apenas após a vigência desta última.
Portanto, trilhando esse caminho, pode-se afirmar que a aludida lei estadual, editada antes da Lei Complementar n. 190/22, é válida, estando a
sua aplicação condicionada à produção de efeitos desta norma geral e desde, claro, que não lhe seja contraditória.
Quanto à anterioridade anual prevista na alínea “b” do inciso III do art. 150 da CF, vislumbra-se, no particular, que não se está diante de instituição de novo tributo, ressaltando-se, ainda, que a LC 190/22 faz referência à alínea “c” do dispositivo constitucional, não fazendo menção à
“b”, demonstrando que o legislador optou por não o incluir.
Em outros termos, na novel LC o legislador tratou de consignar no texto que fosse observado, quanto à produção de efeitos, o princípio da
anterioridade nonagesimal, inexistindo menção à anterioridade do exercício/anual. Veja-se:
“Art. 3º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de efeitos, o disposto na alínea “c” do
inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal”.
De se registar, também, que a LC 190/2022 não regulamenta garantias constitucionais, tampouco institui ou majora tributo, atribuição essa
exclusiva dos entes da Federação. Com isso, não parece ter sentido que a sua vigência deva observância a uma limitação constitucional ao
poder de tributar, notadamente porque disciplina critérios internos de equilíbrio fiscal (regra de divisão da receita em operações interestaduais), possuindo nítido caráter financeiro, não cabendo se sujeitar, portanto, a anterioridade anual, inexistindo, ao que parece, preenchimento
do suporte fático do art. 150, III, “b” da CF.
Ademais, no julgamento do Tema 1093 não houve declaração de inconstitucionalidade formal ou material das legislações estaduais e distrital
anteriores à lei complementar federal. O STF apenas disse que, antes da edição de lei complementar, elas seriam ineficazes, e ainda assim
modulou essa decisão de ineficácia para 2022.
Aliás, na esteira da orientação já prevalente no STF quando do julgamento do Tema nº 1.094, pode-se dizer que as leis estaduais baianas (e de
toda a federação) editadas após a EC 87/15 que preveem o ICMS correspondente ao Difal são válidas, mas não produzem efeitos enquanto
não for editada lei complementar dispondo sobre o assunto.
Ou seja, as leis estaduais anteriores à lei complementar federal, mas posteriores à Emenda Constitucional 87/2015, eram e continuam sendo
constitucionais. Apenas necessitavam de lei complementar como (mais uma) condição de eficácia.
Sendo assim, tem-se como presentes a fumaça do bom direito e o perigo da demora, de modo que DEFIRO A MEDIDA LIMINAR, EM
PARTE, para, nos termos do art. 151, IV, do CTN, suspender a exigibilidade dos créditos tributários relativos ao DIFAL e Fundo de Combate
à Pobreza (FCP) nas operações de vendas de mercadorias pela IMPETRANTE a consumidores finais não contribuintes do ICMS situados no
Estado da Bahia, no período de 90 dias contados da publicação da Lei Complementar Federal nº 190/2022, ocorrida em 05/01/2022 (compreendendo, pois, o período de 1º/01/22 a 05/04/22), bem como determinar que se abstenha a Autoridade Impetrada de promover qualquer ato
de sansão, penalidade, restrição ou limitação de direitos, especialmente impedimento do trânsito de mercadorias destinadas aos “consumidores finais” situados neste Estado e/ou apreensão destas.
Notifique-se a Autoridade Coatora para que preste, no prazo de 10 dias, as informações que entender necessárias, intimando-a para cumprimento.
Intime-se, via Portal, a PGE, para intervir na forma da lei, também em 10 dias.
P. I.
Salvador (BA), 17 de fevereiro de 2022
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
11ª V DA FAZENDA PÚBLICA DE SALVADOR
ATO ORDINATÓRIO
8086000-14.2021.8.05.0001 Mandado De Segurança Cível
Jurisdição: Salvador - Região Metropolitana
Impetrante: Olhos Do Mundo Comercio De Roupas E Acessorios Ltda - Me
Advogado: Ricardo Julio Costa Oliveira (OAB:BA25775)
Advogado: Maria De Fatima Costa Oliveira (OAB:BA4229)
Impetrado: Superintendente Da Administração Tributária