TJSP 14/07/2011 -fl. 2157 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: Quinta-feira, 14 de Julho de 2011
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano IV - Edição 994
2157
de hipótese análoga à presente, decidiu verbis: “CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM
PRÉ-ESCOLA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208,
IV). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE
IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO(CF, ART. 211, § 2º). RECURSO EXTRAORDINÁRIO
CONHECIDO E PROVIDO. - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, deferida às crianças, a
estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o
atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, art. 208, IV). - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao
Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições
objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das “crianças de zero a seis anos de idade” (CF, art. 208, IV), o efetivo
acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental,
apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o
próprio texto da Constituição Federal. - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se
expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina
a razões de puro pragmatismo governamental. - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na
educação infantil (CF, art. 211, § 2º) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi
outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade políticoadministrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, art. 208, IV), não
podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia
desse direito básico de índole social. - Embora inquestionável que resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo,
a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, ainda que em bases
excepcionais, determinar, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas
implementadas, sempre que os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político-jurídicos que sobre eles
incidem em caráter mandatório, vierem a comprometer, com a sua omissão, a eficácia e a integridade de direitos sociais e
culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à “reserva do possível”. (STF, RE 436.996-6/SP, Relator
Ministro Celso de Mello, publicado no DJ de 07.11.2005). A alegação de que eventual procedência de ação implicaria violação
do princípio da independência dos Poderes, é uma destas falácias que se espalham ao vento e, de tanto serem repetidas,
acabam fazendo com que alguns mais desavisado nelas acreditem. Com efeito, apesar da voz tradicional e corrente,
principalmente dos maus administradores, de que não é dado ao Judiciário intervir na discricionariedade administrativa, cada
vez mais pululam situações de descaso e abandono que fazem com que o Poder Judiciário seja efetivamente chamado a
implementar políticas públicas face à omissão do Estado em provê-las sponte propria. Maria Sylvia Zanella di Pietro, após
analisar a evolução do conceito de discricionariedade administrativa para eleição do que é interesse público - iniciando pela
primeira fase em que havia imunidade jurisdicional quanto às opções políticas, e passando pela construção das teorias do
desvio de poder e dos motivos determinantes (ao seu ver formas de controle dos atos da Administração) - conclui que em uma
sociedade pluralista como a nossa a definição do que é este interesse público não compete exclusivamente aos órgãos
administrativos, mas também às associações, partidos políticos, ONGs, e, por que não, ao Judiciário (Discricionariedade
administrativa e controle judicial da Administração, in Processo civil e interesse público: o processo como instrumento de defesa
social. Organizador Carlos Alberto de Salles. São Paulo: RT, 2003, p. 181-190). Por isto, nos Estados Unidos da América, os
juízes, especialmente os de primeiro grau, se conscientizaram da responsabilidade que têm de dotar os valores constitucionais
de significado relevante, o que implica na utilização e transformação do processo, especialmente o coletivo, para implementação
de mudanças sociais. De acordo com o Prof. Owen Fiss, da Universidade de Yale, o Judiciário tem um papel importante a
desempenhar na realização de objetivos de justiça e equidade social, de modo que não se estranha que muitas decisões ditas
políticas acabam ocorrendo por força de decisões judiciais (Um novo processo civil. São Paulo: RT, 2004, p. 41 e 204-210).
Embora o art. 2º da Constituição Federal deixe assente que os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário são independentes e
harmônicos entre si, a Carta Constitucional não afasta a possibilidade de um Poder participar das decisões tomadas pelo outros.
Tem-se aqui o sistema dos checks and balances, decantado por Montesquieau, e desenvolvido com propriedade no direito
constitucional norte americano, em que um Poder controla o outro, e todos se controlando mutuamente nenhum deles se
sobressai (ao menos em tese), em relação aos demais. Assim, toda vez que o Estado (União, Estados e Municípios) deixar de
atuar na tutela de uma garantia constitucional, e toda vez que esta omissão da Administração Pública for patológica, isto é,
comprometer o próprio funcionamento do Estado como instituição jurídica voltada ao bem estar social, o Judiciário há de intervir
a bem da tutela da situação. Logo, a determinação judicial para que o Estado cumpra a Constituição Federal não encerra
suposta ingerência do Judiciário na esfera da administração. Deveras, não há discricionariedade do administrador frente aos
direitos consagrados, quiçá constitucionalmente. Nesse campo a atividade é vinculada sem admissão de qualquer exegese que
vise afastar a garantia pétrea. Conforme bem apontado pelo Min. Luiz Fux: “Releva notar que uma Constituição Federal é fruto
da vontade política nacional, erigida mediante consulta das expectativas e das possibilidades do que se vai consagrar, por isso
que cogentes e eficazes suas promessas, sob pena de restarem vãs e frias enquanto letras mortas no papel. Ressoa inconcebível
que direitos consagrados em normas menores como Circulares, Portarias, Medidas Provisórias, Leis Ordinárias tenham eficácia
imediata e os direitos consagrados constitucionalmente, inspirados nos mais altos valores éticos e morais da nação sejam
relegados a segundo plano. Prometendo o Estado o direito à creche, cumpre adimpli-lo, porquanto a vontade política e
constitucional, para utilizarmos a expressão de Konrad Hesse, foi no sentido da erradicação da miséria intelectual que assola o
país. O direito à creche é consagrado em regra com normatividade mais do que suficiente, porquanto se define pelo dever,
indicando o sujeito passivo, in casu, o Estado. Consagrado por um lado o dever do Estado, revela-se, pelo outro ângulo, o
direito subjetivo da criança. Consectariamente, em função do princípio da inafastabilidade da jurisdição consagrado
constitucionalmente, a todo direito corresponde uma ação que o assegura, sendo certo que todas as crianças nas condições
estipuladas pela lei encartam-se na esfera desse direito e podem exigi-lo em juízo (...) Um país cujo preâmbulo constitucional
promete a disseminação das desigualdades e a proteção à dignidade humana, alçadas ao mesmo patamar da defesa da
Federação e da República, não pode relegar o direito à educação das crianças a um plano diverso daquele que o coloca, como
uma das mais belas e justas garantias constitucionais. Afastada a tese descabida da discricionariedade, a única dúvida que se
poderia suscitar resvalaria na natureza da norma ora sob enfoque, se programática ou definidora de direitos. Muito embora a
matéria seja, somente nesse particular, constitucional, porém sem importância revela-se essa categorização, tendo em vista a
explicitude do ECA, inequívoca se revela a normatividade suficiente à promessa constitucional, a ensejar a acionabilidade do
direito consagrado no preceito educacional. As meras diretrizes traçadas pelas políticas públicas não são ainda direitos senão
promessas de lege ferenda, encartando-se na esfera insindicável pelo Poder Judiciário, qual a da oportunidade de sua
implementação (...) Ressoa evidente que toda imposição jurisdicional à Fazenda Pública implica em dispêndio e atuar, sem que
isso infrinja a harmonia dos poderes, porquanto no regime democrático e no estado de direito o Estado soberano submete-se à
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º