TJSP 13/11/2020 -fl. 476 -Caderno 4 - Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: sexta-feira, 13 de novembro de 2020
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte II
São Paulo, Ano XIV - Edição 3167
476
nos termos da legislação de regência, o tributo do ISS é devido no local do estabelecimento do prestador de serviço. Argumenta
que os efeitos da inovação legislativa (LC 116/2003) que passou a prever a exceção de que os serviços de plano de saúde o ISS
deve ser recolhido junto ao local do tomador de serviços encontra-se com sua eficácia suspensa em razão de liminar concedida
nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5835 proferida em 23/03/2018. Aponta que por conta da medida liminar
concedida nos autos da ADI, o tributo é devido ao Município em que localizado o estabelecimento do prestador (Município de
São Paulo). Com base nessas alegações requer: a) declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que permita ao
Município de Itaquaquecetuba exigir, reter e recolher Imposto sob Serviços (ISS) sobre os serviços de plano de saúde prestados,
b) restituição dos valores indevidamente recolhidos em nome da Autora a título do ISS aqui questionado, a partir da primeira
retenção, bem como dos valores que eventualmente venham a ser recolhidos durante a tramitação da demanda. Tutela de
urgência concedida para suspender a exigibilidade dos débitos tributários controvertidos (fls. 353/354). Devidamente citado, o
Município optou por não se manifestar nos autos (cf. certidão cartorária de fls. 393). O Ministério Público declinou de oficiar no
feito (fls. 398). Suficientemente lidos e relatados, fundamento e decido. II - Fundamentação O feito comporta pronto julgamento,
na forma do art. 355, I, do NCPC. Coleciona-se: Presentes as condições que ensejam o julgamento antecipado da causa, é
dever do juiz, é não mera faculdade assim proceder (STJ 4ª T. REsp 2.832-RJ, rel. Min. Sálvio de Fiqueiredo. j. 14.08.90). No
mesmo sentido: RSTJ 102/500, RT 782/302 Preliminarmente, em que pese a ausência de apresentação de defesa escrita pela
Municipalidade, fica consignado a impossibilidade da decretação dos efeitos da revelia. Com efeito, forte no princípio da
supremacia dointeressepúblicomanifestado entre outros pelo prisma da indisponibilidadedo interesse público, não se pode
aplicar o efeito material darevelia(presunção da veracidade dos fatos narrados pelo autor) à FazendaPública. Adentrando no
interim meritório, verifica-se a procedência da demanda. Consoante disposição do art. 156, inciso III da Constituição da
República “compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II,
definidos em lei complementar.”. Por seu turno, o fato gerador do ISS está definido no art. 1º da LC 116/2003, nos seguintes
termos: Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como
fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante
do prestador. Quanto a competência para cobrança do tributo a redação original do art. 3º, caput da LC 116/2003 previa
expressamente que Art. 3º - O serviço considera-se prestado e o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na
falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o
imposto será devido no local. Com o advento da Lei Complementar nº157/2016, foram modificados o art.3º,XXIII,XXIVeXXV, e o
art.6º,§§ 3ºe 4º da LC nº116/03, atribuindo-se competência para cobrança do ISS ao Município onde situado o tomador do
serviço alteração que abrangeu, dentre outras, a atividade relativa os planos de medicina. De acordo com a nova redação legal:
Art. 3oO serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador ou, na falta do
estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será
devido no local:(Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016) [...] XXIII -do domicílio do tomador dos serviços dos
subitens 4.22, 4.23 e 5.09;. De seu turno, a lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003, prevê:
4.22 Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e
congêneres. De se concluir, portanto, que de acordo com a vontade legislativa expressada por meio da Lei Complementar
nº157/2016, o ISS incidente sobre as prestações de serviços de planos de medicina de grupo ou individual e convênios para
prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres passam a ser devidos no local da prestação do serviço
e não mais no local do estabelecimento prestador, fato este que legitimaria a conduta do Município requerido que passaria a
constar expressamente como sujeito ativo da obrigação tributária em questão. Sublinhe-se, contudo, que no ínterim da ADI de
nº. 5835, o Ministro Relator Alexandre de Moraes suspendeu os efeitos da alteração legislativa decorrente da Lei Complementar
157/2016 nos seguintes termos: a) com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999 e no art. 21, V, do RISTF, CONCEDO A
MEDIDA CAUTELAR pleiteada, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, para suspender a eficácia do artigo 1º da
Lei Complementar 157/2016, na parte que modificou o art. 3º, XXIII, XXIV e XXV, e os parágrafos 3º e 4º do art. 6º da Lei
Complementar 116/2003; bem como, por arrastamento, para suspender a eficácia de toda legislação local editada para sua
direta complementação. (STF, MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.835 DISTRITO
FEDERAL, RELATOR: MIN. ALEXANDRE DE MORAES). Nesse contexto, importa salientar que por expressa previsão constante
na Lei Federal de nº. 9868/99, que dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação
declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, existe dispositivo que prevê que a concessão de medida
cautelar suspendendo uma lei revogadora faz com que a lei revogada volte a ser aplicada novamente (Lei 9868/9, art. 11, § 2º
da). Giza, verbum ad verbo, o texto legal: Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em
seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias,
devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento
estabelecido na Seção I deste Capítulo. [...] § 2oA concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso
existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Com efeito, da análise do arquétipo legal, erige hipótese de efeito
repristinatório tácito, já que o simples fato de o Supremo Tribunal Federal suspender à lei revogadora faz com que a lei revogada
volta a viger. Para que a lei revogada não volte a produzir efeitos, o Supremo Tribunal Federal deve se manifesta expressamente
nesse sentido, hipótese não verificada. Sobre o tema, oportuna são as palavras do Ministro Gilmar de Ferreira Mendes, segundo
o qual: Ainda no que tange à medida cautelar no âmbito da ação direta de inconstitucionalidade, o art. 11, § 1º, da Lei n.
9.868/99 dispõe, em consonância com a jurisprudência do STF, que a cautelar será concedida, regularmente, com eficácia ex
nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. Da mesma forma, prevê -se que a medida cautelar
torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação do Tribunal em sentido contrário (art. 11, §2º).
Tal situação tem sido denominada como atribuição de efeitos repristinatórios à legislação revogada pelo ato normativo cuja
vigência for suspensa pelo Tribunal. (Mendes, Gilmar Ferreira, Curso de direito constitucional / Gilmar Ferreira Mendes, Paulo
Gustavo Gonet Branco. 12. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2017, pg 1076). Na espécie, portanto, com a concessão de
medida cautelar suspendo os efeitos da LC nº157/2016, que alterou o art.3º,XXIII,XXIVeXXV, e o art.6º,§§ 3ºe 4º da LC nº116/03,
que tinha atribuído competência para cobrança do ISS ao Município onde situado o tomador do serviço relativo os planos de
medicina, não há base legislativa válida, ao menos por ora, para que o Município de Itaquaquecetuba (tomador do serviço)
figure como sujeito ativo do ISSQN relativo aos serviços prestados pela parte autora em sua base territorial. Cumpre assinalar,
no ponto, que o contrato social da empresa autora da conta de que sua sede encontra situada no Município de São Paulo-SP
(vide fls. 21), de modo que o imposto será devido no local do estabelecimento prestador. A propósito, colaciona-se: Mandado de
segurança. A preliminar da autoridade coatora no sentido de que a impetração se voltou contra Lei em tese deve ser rechaçada.
No caso, a insurgência foi contra efeito prático da Lei. A impetrante alega possuir direito líquido e certo de não ser submetida à
cobrança de ISSQN incidente sobre os serviços de administração de cartão de crédito ou débito e congêneres previstos no item
15.01 da Lista de Serviços anexa à LC nº 116/2003 pelo Município de São Paulo. Pediu a suspensão da exigibilidade da
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º